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(Bild: GettyImages/TongRo Images Inc)
Influencer Marketing Recht Antonia Wille

Abmahnwellen im Influencer-Marketing

Wer Werbung nicht richtig kennzeichnet, hat schnell eine Abmahnung im Briefkasten. Anders als häufig vermutet, steckt nicht die Landesmedienanstalt hinter den Abmahnungen.

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Wer Werbung nicht richtig kennzeichnet, hat schnell eine Abmahnung im Briefkasten. Anders als oft vermutet, steckt nicht die Landesmedienanstalt hinter den Abmahnungen, sondern Wettbewerbsverbände, oder anders ausgedrückt: Abmahnvereine. Wie aus dem deutschen System der Wettbewerbsverbände für die einen ein reges Geschäft und für Influencer ein Problem geworden ist, erklärt Rechtsanwalt Christian von Strobl-Albeg.

Herr von Strobl-Albeg, große Influencer-Stars wie Chiara Ferragni kennzeichnen keinerlei Werbung auf ihrem Account, hierzulande müssen sich schon "kleinere" Accounts dem Vorwurf der Schleichwerbung stellen. Wieso ist es in Deutschland im Vergleich zu anderen Ländern möglich, Influencer abzumahnen?

Bei allen bisherigen Entscheidungen wurden die wegen unzulässigem Influencer Marketing "Angegriffenen" durch Wettbewerbsverbände abgemahnt. Bei diesen Wettbewerbsverbänden handelt es sich um eine deutsche Eigenheit, die bereits das Wettbewerbsgesetz von 1896 vorsah. Die Wettbewerbsverbände haben ein eigenes Recht zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen, das sonst nur Konkurrenten des Werbenden zusteht. Die Existenz von Wettbewerbsverbänden ist politisch gewollt und wird dadurch gerechtfertigt, dass Mitbewerber gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten ihrer Konkurrenten nicht einschreiten, weil sie die mit der Rechtsverfolgung verbundenen Risiken und Mühen nicht auf sich nehmen können oder wollen. Eigentlich also eine gute Sache, aber die deutsche Rechtsprechung darf nicht dazu führen, dass – wenn auch nur faktisch – deutschsprachigen Influencer gegenüber ihren europäischen Kollegen Wettbewerbsnachteile entstehen. Weil es sich beim Verbot der Schleichwerbung um die Umsetzung einer EU-Richtlinie handelt, deren „Vollharmonisierung“ Deutschland und alle anderen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten haben, wäre interessant, wie der Europäische Gerichtshof Fragen rund um die Kennzeichnungspflicht für Werbung in sozialen Medien beantworten würde.

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"Die deutsche Rechtsprechung darf nicht dazu führen, dass – wenn auch nur faktisch – deutschsprachigen Influencer gegenüber ihren europäischen Kollegen Wettbewerbsnachteile entstehen." Christian von Strobl-Albeg, Rechtsanwalt

Bei den Wettbewerbsverbänden handelt es sich um eingetragene Vereine, die sich nach ihrer Satzung dazu verpflichtet haben, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen – und sich damit zu refinanzieren. Zum Vergleich: Bei den Landesmedienanstalten handelt es sich um Anstalten des öffentlichen Rechts, die öffentliche Interessen wahrnehmen. Die Landesmedienanstalten sorgen sich auch um das Thema Schleichwerbung und können bei Verstößen einschreiten sowie Bußgelder verhängen.

Erklären Sie kurz das System der Gewerbeverbände im Vergleich zu den Landesmedienanstalten.

Wettbewerbsverstöße werden regelmäßig von Wettbewerbsverbänden vor der Einleitung gerichtlicher Schritte "abgemahnt". Bei der Abmahnung handelt es sich um die Mitteilung an den Werbenden, dass man seine Werbung für wettbewerbswidrig hält, verbunden mit der Aufforderung, diese Werbung künftig zu unterlassen. Da dem Abmahnenden ein nacktes Versprechen des Abgemahnten nichts nützt, hat der Abmahnende Anspruch auf eine sogenannte "strafbewehrte Unterlassungserklärung": Das Versprechen, die Werbung künftig zu unterlassen, ist gekoppelt mit der Verpflichtung des Abgemahnten zur Zahlung einer Konventionalstrafe in bestimmter Höhe für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das gegebene Versprechen. Die Höhe der Konventionalstrafe gibt der "Angreifer" regelmäßig vor. "Unterwirft" sich jetzt der abgemahnte Influencer, steht dieser Betrag im Falle der Zuwiderhandlung dem Wettbewerbsverband zu; für jeden Fall der Zuwiderhandlung wohlgemerkt. Verpflichtet sich also der Influencer oder der Werbende in einer solchen Erklärung unter Androhung einer Strafzahlung zur Unterlassung der Werbung, ist er bis zum "Sankt Nimmerleinstag" an die Einhaltung dieser Verpflichtung gebunden. Der Gegner kann auf die Einhaltung der Unterlassungserklärung selbst dann bestehen, wenn sich der Abgemahnte dazu verpflichtet hat, etwas rechtlich Zulässiges künftig zu unterlassen. Meist lösen Abmahnungen beim Influencer Hektik aus, da es um Geld und Ehre geht. Bevor man aber eine solche Unterlassungserklärung abgibt, sollte man dringend rechtlichen Rat einholen.

Die Landesmedienanstalten verhängen dagegen Bußgelder, wenn ein Influencer gegen das Verbot der Schleichwerbung verstößt. Der Rundfunkstaatsvertrag verleiht ihnen die Befugnis dazu "Knöllchen" auszustellen. Da staatliches Handeln immer verhältnismäßig sein muss, stehen hohe Bußgelder nur bei nachhaltigen Verstößen im Raum.

Wie sollte man sich als Influencer verhalten, sobald er eine Abmahnung bekommt?

Wird die geforderte Erklärung nicht abgegeben, so wird der Abmahnende beim zuständigen Landgericht (Anwaltszwang) den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen, mit welcher das Landgericht dem Werbenden die Wiederholung der Werbung verbietet. Hält das angerufene Gericht die Werbung für unzulässig und erlässt die einstweilige Verfügung ohne Einschränkung, so droht dem Werbenden ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, für den Fall, dass er sich nicht an das gerichtliche Verbot hält.

"Ersttäter" erschrecken meist zutiefst angesichts der drakonischen Strafandrohung. Dazu besteht jedoch in der Regel kein Anlass. Werden bei Verstößen gegen die gerichtliche Verfügung einmal Ordnungsgelder verhängt, so belaufen sich diese auf Beträge weit unterhalb der Obergrenze. Die Zwangsgeldandrohung "bis zu Euro 250.000,00" dient in erster Linie dazu, auch denjenigen zu pazifizieren, der mit seiner Werbeaktion in kürzester Zeit Gewinne von mehreren hundert tausend Euro erwirtschaften kann und bei einer Abwägung auf der Basis "was bringt die Fortsetzung der unzulässigen Werbung und was kostet sie mich?" sich bei niedrigerer Ordnungsgeldandrohung über das gerichtliche Verbot hinwegsetzen und das Zwangsgeld aus der Portokasse bezahlen würde.

Influencer sollten sich nicht abschrecken lassen. Das oft von angloamerikanischen Gerichtsprozessen aus Film und Fernsehen in der Bevölkerung geprägte Bild von einem "dramatischen" Gerichtsprozess wird dem Alltag in den deutschen Gerichten nicht gerecht. Spricht das Gericht ein Urteil, ist der Influencer nicht länger zur Abgabe einer Unterlassungserklärung verpflichtet.

Was erwartet den Influencer, wenn er die Unterlassungserklärung abgibt?

Zumindest rückt der "Verletzer" nach der Abgabe einer Unterlassungserklärung zunehmend in den Blick des Abmahnenden. Jeder Post wird auf eine "Vertragsverletzung" vom Wettbewerbsverband untersucht werden. Außerdem sind mit der Abgabe der Unterlassungserklärung auch Auskunftsansprüche verbunden. Der Abmahnende hat also künftig ein Recht darauf zu erfahren, ob beispielsweise ein erkennbarer Markenartikel auf einem Post bei Instagram aus dem Privatfundus des Influencers stammt oder ob er diesen gegen Bezahlung zeigt. "Ausreißer" gibt es nicht. Diese Einschränkung der "Bewegungsfreiheit" kommt einem Influencer-Berufsverbot nahe.

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