Wie Sie das  Double-Opt-In-Verfahren umgehen können
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E-Mail-Marketing | | von Annette Mattgey

Wie Sie das Double-Opt-In-Verfahren umgehen können

Vor dem digitalen Kontakt steht die ausdrückliche Zustimmung des Empfängers nach dem so genannten Double-Opt-In-Verfahren. Allerdings heißt es auch hier: Keine Regel ohne Ausnahme. Unter welchen Voraussetzungen E-Mail-Werbung durch Newsletter ohne ein vorheriges Double-Opt-In-Verfahren möglich ist, erläutert Rechtsanwältin Simone Rosenthal, Schürmann Wolschendorf Dreyer.

Manche Kunden scheitern am Double-Opt-In-Verfahren

Eine zielgerichtete Werbung ist für ein Unternehmen entscheidend, wenn es darum geht, den Absatz von Produkten und Dienstleistungen zu sichern bzw. zu steigern. Tragende Rolle kommt dabei dem Online-Marketing, insbesondere dem Versand von Produktwerbung durch Newsletter zu. Grundsätzlich benötigt ein Unternehmen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für den Versand von Werbung an die E-Mail-Adresse eines möglichen Kunden eine ausdrückliche vorherige Einwilligung. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Nachweis, dass eine solche Einwilligung von dem Beworbenen erteilt wurde, nur durch das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren oder ein entsprechendes Verfahren rechtssicher geführt werden. Das in früheren Zeiten häufiger verwendete Single-Opt-In wird hierfür nicht mehr als ausreichend erachtet. Grund ist, dass dieses Verfahren den Missbrauch durch Unbefugte, die Daten anderer Personen gegen deren Willen im Internet verwenden, nicht ausschließen kann. Nachteil des Double-Opt-In-Verfahrens ist jedoch für viele Unternehmen, dass hierdurch die sogenannte Conversionrate sinkt, soll heißen, dass viele Personen trotz anfänglichem Interesse an den Produkten eines Unternehmens oftmals das Double-Opt-In-Verfahren nicht bis zum Ende durchführen und somit zunächst einmal nicht für E-Mail-Werbung zur Verfügung stehen.

Ausnahmen sind ausdrücklich erlaubt

Bei Unternehmen besteht insofern erhebliche Unsicherheit darüber, unter welchen Voraussetzungen E-Mail-Werbung in welchem Umfang und Zeitrahmen an Kunden oder „noch nicht Kunden“ versendet werden darf. Zulässige E-Mail-Werbung ohne Double-Opt-In im Rahmen des § 7 Abs. 3 UWG Zulässig ist die Zusendung von Werbe-E-Mails in Form von Newslettern ohne die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers, wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sind. Danach muss das werbende Unternehmen die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung vom Kunden direkt erhalten haben und das werbende Unternehmen diese Adresse zur Produktwerbung für eigene und ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwenden. Zudem darf der Kunde dem Erhalt eines Newsletters nicht widersprochen haben und er muss bei der Adresserhebung und bei jeder Verwendung, also direkt in dem Werbenewsletter darauf hingewiesen werden, dass er dem Erhalt eines solchen Newsletters jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

a) Erhalt einer E-Mail-Adresse vom Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung

Produktwerbung in Form von Newslettern darf im Rahmen des § 7 Abs. 3 UWG nur an Bestandskunden versendet werden. Dabei ist entscheidend, dass das werbende Unternehmen die Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung an diesen erhalten hat. Adressen, die sich das werbende Unternehmen gegebenenfalls anderweitig beschafft hat oder die anderweitig, beispielsweise durch eine Gewinnspiel, etc. erhoben worden sind, dürfen hierfür nicht verwendet werden. Bei der Erhebung der E-Mail-Adresse muss es einen sachlichen Zusammenhang zu einem Kauf bzw. Umsatzgeschäft gegeben haben. Dieser liegt ohne Weiteres vor, wenn der Kunde bei einer Bestellung seine E-Mail-Adresse angegeben hat. Außerdem muss es zu einem Vertragsschluss, also tatsächlich zu einem Umsatzgeschäft gekommen sein. Es reicht nicht aus, dass der Kunde zwar Informationen über das Angebot des Unternehmens eingeholt hat oder einen Account auf der Website des Unternehmens angelegt hat, vielleicht sogar schon Produkte in den Warenkorb gelegt hat. Für die Anwendung des § 7 Abs. 3 UWG muss es zum Vertragsschluss mit dem Kunden gekommen sein. Das werbende Unternehmen kann die Adresse jedoch auch später vom Kunden bei der Erfüllung einer anderen Hauptleistungspflicht aus dem Vertrag, wie beispielsweise während einer Rückrufaktion oder zur Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen erhalten haben.

b) Verwendung zu Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen

Entscheidend ist weiter, dass das werbende Unternehmen die E-Mail-Adresse des Kunden nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwenden darf. Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber hier grundsätzlich davon ausgegangen ist, dass ein Durchschnittskunde, die Werbung eines Unternehmens für ähnliche Produkte wie die, die der bereits gekauft hat, regelmäßig nicht als Belästigungen empfinden wird, sondern als nützliche Informationen auffasst und, wenn er bereits Kunde eines Unternehmens geworden ist, ein eigenes Interesse an der Information über weitere Produkt hat. Er darf die Adresse also weder an andere Unternehmen weitergeben, noch zu Werbung für Produkte entweder völlig andere Waren oder Dienstleistungsangebote oder gar für Werbung von dritten Unternehmen verwenden. Die Werbung ist ausdrücklich nur für ähnliche Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens gestattet. Die Ähnlichkeit muss im Hinblick auf die bereits gekauften Waren oder Dienstleistungen gegeben sein. Wer beispielsweise per E-Mail französischen Rotwein bestellt hat, dem darf künftig auch Werbung für chilenischen Rotwein oder Weißwein übersandt werden. Wer ein Hotelaufenthalt in Kärnten per E-Mail gebucht hat, dem darf später Werbung für ein Hotelaufenthalt in Sizilien geschickt werden. Allerdings würde es zu weit gehen, wenn eine Person, die Babykleidung gekauft hat, später Werbung über Spielzeug erhält. Diese Werbung würde dann eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellen.

c) Zeitrahmen in dem Werbung an den Kunden versendet werden darf

Grundsätzlich gibt es keine feste Zeitgrenze, innerhalb derer die Adresse nach dem Kauf des Kunden verwendet werden darf. Es wird jedoch davon ausgegangen, dass ein Kunde, der zu einem bestimmten Zeitpunkt einen Kauf getätigt hat, beispielsweise nach Ablauf von zwei Jahren, nicht mehr mit einer ersten Werbe-E-Mail des Unternehmens rechnet, bzw. die konkludente Einwilligung, die der Kunde mit Abschluss eines Vertrages auch zum Erhalt einer weiteren Werbung erteilt hat, nicht unbegrenzt Geltung haben kann. Der genaue Zeitrahmen, innerhalb dessen Werbung ohne einen erneuten Kauf des Kunden an diesen erstmalig versendet werden darf, lässt sich nur im Einzelfall nach den genauen Umständen des Kaufs bestimmen. Nach bisherigen gerichtlichen Entscheidungen dürfte ein Zeitraum von zwei Jahren zu lang sein. Teilweise wird vertreten, dass die Frist mit dem Ablauf des nach dem Kauf folgenden Jahr endet.

Voraussetzung 1: Kein Widerspruch

Die elektronische Werbung ist nicht gestattet, wenn der Kunde ihr widersprochen hat. Jeder auch nur konkludente Widerspruch ist hierfür zu berücksichtigen. Eine Eintragung des Kunden selbst in die sogenannte Robinson-Liste reicht jedoch nicht aus. Weiter zu beachten ist, dass der Kunde über die jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit mit jeder Werbe-E-Mail und bestenfalls auch in den Nutzungsbedingungen und der Datenschutzerklärung zu unterrichten ist. Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass der Widerspruch jederzeit erhoben werden kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Voraussetzung 2: Einwilligung nach Datenschutzrecht

Auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten darf eine Person grundsätzlich erst dann Werbung per E-Mail erhalten, wenn sie zuvor gemäß § 4a BDSG hierin eingewilligt hat. Die Einwilligung nach dem BDSG kann dabei jedoch auch in elektronischer Form im Rahmen der Datenschutzerklärung erteilt werden. Hier ist zu beachten, dass die Einwilligung zum Erhalt von Werbenewslettern drucktechnisch in der Datenschutzerklärung hervorzuheben ist. Eine solche Einwilligung wäre unwirksam, wenn sie gegen das Transparenzgebot verstößt und als Überraschungsklausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB angesehen würde.

Fazit

Das Übersenden von Newslettern an Bestandskunden ist auch ohne die Durchführung eines vorherigen Double-Opt-In-Verfahrens möglich, wenn die E-Mail-Adresse vom Kunden im Zusammenhang mit einem Umsatzgeschäft mitgeteilt wurde, der Kunde Newsletterwerbung für ähnliche Waren und Dienstleistungen enthält und er dieser Werbung nicht widersprochen hat.

Simone Rosenthal (geb. Wolschendorf) ist seit 2007 als Rechtsanwältin in der Kanzlei Schürmann Wolschendorf Dreyer tätig und berät mittelständische Unternehmen in Fragen des Handels- und Gesellschaftsrechts. Ihr Schwerpunkt liegt insbesondere in der Gestaltung nationaler und internationaler Verträge im Bereich des Handels- und Vertriebsrechts und des Geistigen Eigentums (Lizenzverträge). Frau Rosenthal verfügt zudem eine besondere Expertise  in der  Beratung von Unternehmen der Neuen Medien und des Internets in Fragen des IT- und Datenschutzrechts.

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